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38号、37号文中禁止性规定的内涵:国外非法期货认定标准

37号、38号文件颁发后,很多市场从业者质疑文件的合理性,认为文件限制了创新的空间。为了更好地理解文件精神,笔者认为有必要看看国外成熟的期货市场的相关规定。

作者:杨波

期货交易具有特殊的金融属性和风险属性,直接关系到经济金融安全和社会稳定,必须在经批准的特定交易场所,遵循严格的管理制度规范运行。非法期货伴随期货交易而生,无法避免,只能遏制。

37号、38号文件颁发后,很多市场从业者质疑文件的合理性,认为文件限制了创新的空间。为了更好地理解文件精神,笔者认为有必要看看国外成熟的期货市场的相关规定。

以美国为例。代表着世界上规范、发达的市场形态的美国期货市场,也一直遭遇非法期货的困扰。美国《商品交易法》规定“要求美国所有商品期货交易必须在指定的合约市场——期货交易所内进行。”

1974年,为保护市场参与者和公众不受与商品和金融期货、期权有关的诈骗、市场操纵和不正当经营等活动的侵害,保障期货和期权市场的开放性、竞争性和财务上的可靠性,美国商品期货交易委员会(CFTC)成立。作为一个独立的机构,CFTC拥有监管美国商品期货和期权的使命。

CFTC的一个著名案例是斯托维尔案,此案中被告方受到非法从事场外期货交易的指控,因为被告的场所交易的标准化合约中大部分没有通过实物交割来完成,而是通过对冲来了结合约。

CFTC定义了期货合约的基本要素:(1)通过中远期交易方式交易标准化合约;(2)交易面向社会不特定人员;(3)交易或交割以保证金作为履约保证;(4)交易的目的是为了套期保值,而不是实物商品所有权的转移。

此外美国上诉法庭对联合石油公司一案中,联合石油公司充当做市商,为合约的对冲提供方便,虽然不是标准化合约,联合石油公司使交易者能够交易这些合约且不必进行交割,最终法院认定联合石油公司从事场外期货交易。

美国各地区法院通过多年的实践,总结了商品期货合约具备的要素,包含标准化合约文本、标准化的交割条款等。美国具有严格的判例和标准认定非法期货交易的标准,其对非法期货的认定与国内规定大体一致。

禁止性规定的主要目的

在国内的实践中,由于一直没有对“非法期货交易”进行定义或界定,一些大宗商品交易市场从事非法期货交易,市场操作和欺诈案件频繁发生。2006年打击非法期货交易成为国家规范市场秩序的重要内容。

国务院办公厅发布《关于印发2006年全国整顿和规范市场秩序工作要点的通知》,提出要“取缔地下钱庄和变相期货市场。”

《期货交易管理条例(修订草案)》就此应运而生,该草案将“非法期货交易”定义“变相期货交易”,其第103条规定“变相期货交易是指未经中国证监会批准,采用标准化合约和卖空、平仓对冲、集中撮合以及履约保证等交易机制,允许公众投资者将其作为一种金融投资工具而参与的交易行为。”

该规定尝试对“非法期货交易”进行界定,但由于当时国内各现货交易市场的强烈反对,最终未通过。

2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》,从立法上将“非法期货交易”定义“变相期货交易”,并对“变相期货交易”做出了详细的规定。

该条例第四条从原则上禁止了变相期货交易,即“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易,禁止变相期货交易”。

第八十九条提出“变相期货交易”的认定标准,即“任何机构或者市场,未经国务院期货监督管理机构批准,采用集中交易方式进行标准化合约交易,同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的,为变相期货交易:为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的;实行当日无负债结算制度和保证金制度,同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。”

但是2007年版的《期货交易管理条例》对“变相期货交易”的界定不能有效指导实践认定工作,存在严重缺陷,即特点罗列式的规定在逻辑上不能周延,没有性质概括式的规定加以补充,既容易被规避,又容易被僵化理解或运用。

鉴于这些缺陷,实践中一些非法期货交易平台将保证金提高至20%,轻而易举的使其交易合法化。

文章观点仅供参考,据此投资风险自担。

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